西安商标注册中未注册商标的隐患

一、什么是"未注册商标"？未注册商标又称非注册商标，是指商标使用者未向国家商标主管机关提出注册申请，自行在商品或服务上使用的文字、图形或其组合标记。未注册商标不享有商标的专用权，不受国家法律保护。

二、商品必须使用注册商标吗？我国《商标法》第六条规定："国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。"目前我国法律法规规定必须使用注册商标的是烟草类商品。最新修订的《烟草专卖法》第十九条规定："卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。"最新修订的《烟草专卖法实施条例》第二十二条规定："卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标。"

三、未注册商标的使用管理1.未注册商标的文字、图形或者其组合不得违反《商标法》的禁用规定。2.未注册商标人不得与他人在同一种或类似商品上已经注册的商标相同或者近似。3.未注册商标使用人不得将其未注册商标冒充注册商标。4.使用未注册商标的商品不得粗制滥造，以次充好，欺骗消费者。5.未注册商标使用人必须在商品上、包装上标明企业名称或者地址。6.在国家明文规定应使用注册商标的商品上不得使用未注册商标。

四、使用未注册商标的四个风险：

1.不受法律保护《商标法》第三条规定："经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。"所以说，企业使用未注册商标的最大风险就是商标无法获得相关法律的保护。企业对该商标不享有商标专用权，其他企业也能使用该商标。

2.容易遭到他人抢注我国《商标法》规定，商标专用权只能通过商标注册取得，采用申请在先原则，即谁先申请注册，谁就拥有该商标的专用权。如果企业使用的是未注册的商标，一旦商标被他人成功抢注，企业可能就无法再继续使用该商标，之前花费在宣传该商标的人力、物力、财力都将付诸东流。

3.容易侵犯他人的商标专用权使用未注册商标，容易侵犯他人的商标专用权。企业使用的未注册商标若与他人在先注册的商标相同或近似，则有可能侵犯了该企业的商标专用权，从而引发商标纠纷，甚至会让双方对薄公堂。若最终认定企业确实侵犯了他人的商标专用权，还可能会赔偿他人的经济损失。

4.商标无法成为企业的无形资产无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。在知识产权领域，无形资产包括专利权和商标权。我国的《商标法》规定只有成功注册的商标才受到法律保护，才能形成商标权。如果企业使用的是未注册的商标，该商标将无法受到法律保护，也就无法形成商标权，也就无法成为企业的无形资产。

五、注册商标和未注册商标的区别

1.注册商标的所有人可以排除他人在同一类或者类似商品上注册使用相同或近似的商标，未注册商标使用人不申请注册，他人有可能先于未注册商标使用者申请注册该商标并可能取得专用权。

2.注册商标如果遭到他人假冒使用，即构成权利的侵害，非法使用人应承担法律责任，而未注册商标不得对抗其他人的使用，在先使用人没有依《商标法》请求诉讼保护的权利。

3.注册商标所有人有权在核定使用的商品上使用核准注册的商标，而未注册商标的使用一旦与他人的注册商标构成混同，即可能构成侵权。总之，在未注册商标中，除驰名商标另受法律特别保护外，其商标使用者不享有法律赋予的专用使用权。

我国商标法第十条第一款规定了8种不得作为商标使用的情况，除该条款规定的例外情形，凡属这8种情况涵盖范围内的标识，均系绝对禁止使用。在商标授权确权案件中，如果诉争商标构成我国商标法第十条第一款所规定的不得作为商标使用情形，那么，商标审查过程中，审查人员应秉持何种主观裁量进行判断？

在相关诉讼中，又该如何适用绝对理由的审理标准？两个裁定均被撤销2013年，某国际贸易有限公司（下称此案第三人）向原国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册商标“公式”，指定使用在第7类“柴油机(陆地车辆用的除外)；汽油机(陆地车辆用的除外)”等商品上。

2006年，某自然人向商标局申请注册商标“公式”，指定使用在第7类“柴油机；汽油机”等商品上，2016年该商标转让至此案第三人名下。2016年，两名印度籍自然人分别针对上述两商标，以诉争商标文字同印度的国家名称相同为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提出无效宣告请求。商标评审委员会经审查，对两案诉争商标作出维持注册的结论，理由为：“诉争商标文字为印地语，同英语INDIA，为印度国名，但消费者对印地语知晓程度有限，因此不会将其识别为印度国名。”

上述两名印度籍自然人对两案裁定均不服，向法院提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理，支持了原告的诉讼请求，判决撤销商标评审委员会作出的被诉裁定。在这两起案件中，相关争议焦点是，两个诉争商标文字指向印度国名的“事实”，是否可以依据我国消费者的主观认知而改变。北京知识产权法院经审理认为，我国商标法第十条第一款第(二)项规定，同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的标志不得作为商标使用，但经该国政府同意的除外。

该规定中的国家名称，包括中文和外文的国家名称的全称、简称等形式，并不以我国境内相关公众的通常认知为限。被诉裁定对此认定有误。原告诉求得到支持庭审中，原告主要从以下两方面对焦点问题进行了阐述。一是诉争商标文字仅指向印度国名，未形成明确的其他含义，且该文字的使用并未获得印度国家政府的同意，已构成我国商标法第十条第一款第（二）项规定的情形。中国商标法第十条第一款中规定的国家名称，无论以何种形式，均不应仅以我国消费者的认知为限。亦即，我国境内相关公众对印地语的认知水平如何，并不能改变诉争商标文字指向印度国名这一事实。在无证据表明诉争商标文字的使用已经获得印度共和国政府同意的情况下，应依据法律和事实对诉争商标宣告无效。

此外，在先司法判例：如(2017)京行终5508号行政判决中就认定“在适用商标法第十条第一款第(二)项时应当从严掌握法律适用的标准”。其原因在于中国商标法第十条第一款第（二）项的规定是出于政治上严肃性的考虑，意在避免此类禁用标志的使用和注册妨碍有关国家使用其象征主权的标记的权利，或有损其国家尊严，进而对相关国家的国名等给予充分的法律保护。二是诉争商标的申请注册及适用，悖离了诚实信用原则，严重影响到我国同行企业的有序日常经营。

由于质量及价格的比较优势，长期以来中国柴油机生产厂商应印度客户委托进行代生产柴油机后出口至印度， 并在产品上标注“BHARAT”（印度）作为产源标识之用。但由于此案第三人蓄意将诉争商标在海关备案，导致相关柴油机生产厂商的出口货物被查扣。除非这些柴油机生产厂商被迫同意与此案第三人和解，否则将难逃处罚，从而导致巨大的财产及人力损失，严重影响到这些同行企业的日常经营。此外通过查询，原告还发现此案第三人通过或无差别复制，或进行简单字母添加、组合，或通过将字母变形的形式，注册了大量中国乃至印度的知名柴油机商标，并在相同类似商品上予以注册。

原告认为，这一行为是典型的商标囤积行为，已经严重地损害了公共秩序以及公共利益。判决具有参考意义在商标审查实践中，对于绝对理由的审查，针对的是商标本身固有的不可注册性，主要考察诉争商标是否具有作为商标注册、使用的固有属性以及是否符合公共政策，是否损害公共利益和公共秩序等。在商标授权确权案件中，对于违反包括我国商标法第十条第一款在内的绝对理由的标识，除法律条文规定的例外情况外，应严格遵照事实与法律规定，如果仅以消费者的认知为转移，显然与商标法明确的禁止性规定相违背。

正如(2018)京行终2710号行政判决中所述，“相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度不应变动不居”。

因此，两案判决结果一方面维护了公共利益与公共秩序；另一方面，两案进一步明确了针对绝对理由的审理标准，即公众认知不应影响关于诉争商标文字与禁用条款规定情形之间对应关系的判断，对司法实践亦有积极的指导性意义。